Pengujian Materiil Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektonik terhadap UUD 1945

PENDAPAT BERBEDA (DISSENTING OPINION) Terhadap putusan Mahkamah Konstitusi a quo, 2 (dua) orang Hakim Konstitusi, yaitu Hakim Konstitusi Suhartoyo dan Hakim Konstitusi Saldi Isra memiliki pendapat berbeda (dissenting opinion) perihal pengujian materiil UU 19/2016 dengan alasan-alasan sebagai berikut: Menimbang bahwa Permohonan Pemohon berkenaan dengan konstitusionalitas Pasal 40 ayat (2b) UU Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE). Norma a quo menyatakan, “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintah-kan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”. Pemohon memohonkan agar norma a quo dinyatakan bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara RI Tahun 1945 (UUD 1945) dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimaknai dengan: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum”. Bahwa dari pokok permohonan yang dikemukakan Pemohon, norma a quo dinilai telah merugikan hak konstitusional Pemohon, karena bertentangan dengan 300 jaminan atas kepastian hukum yang adil dan perlakuan yang sama di hadapan hukum sebagaimana diatur dalam Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. Sebab, norma a quo dinilai tidak mengatur secara jelas produk hukum ataupun kewajiban administrasi yang harus diterbitkan pemerintah sebelum melakukan tindakan pemutusan akses terhadap informasi dan/atau dokumen elektronik yang dinilai memiliki muatan melanggar hukum, sehingga tertutup ruang adanya mekanisme perlindungan untuk menghadapi penyalahgunaan atas pemblokiran/penapisan konten yang terjadi; norma a quo dinilai bertentangan dengan hak atas informasi sebagaimana diatur dalam Pasal 28F UUD 1945. Ketiadaan pengaturan mengenai keharusan bagi pemerintah menerbitkan keputusan tertulis atau produk tertulis untuk melakukan pemutusan akses menyebabkan hak Pemohon berkomunikasi, memeroleh, mencari, memiliki, menyimpan dan menyampaikan informasi menjadi terlanggar sehingga norma a quo bertentangan dengan prinsip negara hukum yang diatur Pasal 1 ayat (3) UUD 1945. Bahwa ihwal pokok-pokok permohonan di atas, pertanyaan konstitusional yang perlu dijawab: apakah nir-pengaturan mengenai keharusan bagi pemerintah menerbitkan keputusan tertulis atau produk tertulis pemutusan akses kepada penyelenggara sistem elektronik untuk melakukan pemutusan akses bertentangan dengan UUD 1945? Menimbang bahwa sebelum menjawab persoalan tersebut, terlebih dahulu perlu dijelaskan ihwal ruang lingkup hak yang dimiliki oleh badan tata usaha negara atau pejabat pemerintahan dalam menggunakan wewenangnya. Dalam hukum administrasi, badan/pejabat pemerintahan berhak mengambil keputusan dan/atau tindakan dalam menggunakan wewenang yang dimilikinya. Sehubungan dengan itu, pejabat pemerintahan/penyelenggara negara berhak menerbitkan keputusan atau melakukan tindakan terkait pelaksanaan wewenangnya. Terhadap keputusan dan/atau tindakan badan/pejabat pemerintahan tersebut dapat dilakukan upaya hukum apabila seseorang atau badan hukum merasa dirugikan atas keputusan atau tindakan dimaksud. 301 Bahwa dalam menjalankan wewenangnya, badan/pejabat pemerintahan dilarang menyalahgunakan wewenang, baik dalam bentuk melampaui wewenang, mencampuradukkan wewenang, dan/atau bertindak sewenang-sewenang. Dengan demikian, sekalipun badan/pejabat pemerintah memiliki wewenang tertentu, namun ia tetap harus berada dalam batas-batas yang ditentukan. Hanya saja, potensi menyalahgunakan wewenang mungkin saja terjadi apabila norma yang mengatur wewenang badan/pejabat pemerintah tidak mengatur batas wewenang dimaksud secara jelas. Bahwa apabila dikaitannya dengan objek permohonan Pemohon, meskipun Pasal 40 ayat (2b) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) mengatur perihal wewenang pemerintah untuk melakukan pemutusan akses dan/atau memerintah kepada penyelenggara sistem elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik memiliki muatan yang melanggar hukum, apakah pengaturan wewenang a quo mengandung ketidakpastian hukum, sehingga melanggar hak atas informasi. Sebagaimana didalilkan dan dimohonkan oleh para Pemohon, norma a quo harus ditafsirkan, di mana pemutusan akses atau perintah pemutusan akses dilakukan setelah mengeluarkan keputusan administrasi pemerintahan. Menimbang bahwa terhadap persoalan tersebut, kami menjelaskan sebagai berikut: Bahwa kepastian hukum berhubungan dengan wewenang yang diberikan suatu undang-undang kepada badan/pejabat pemerintahan adalah berkenaan dengan batas dan bagaimana wewenang dimaksud digunakan. Dalam norma a quo, batas wewenang Pemerintah dalam melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik adalah apabila informasi elektronik atau dokumen elektronik tertentu memiliki muatan yang melanggar hukum. Sampai batas ini, wewenang pemutusan akses memiliki batas yang cukup jelas. Dengan batasan tersebut, apabila sebuah informasi atau dokumen elektronik 302 memiliki muatan yang melanggar hukum, pemerintah memiliki wewenang untuk melakukan pemutusan akses. Bahwa walaupun demikian, secara prinsipil, norma a quo juga mengandung sesuatu hal yang bersifat prosedural, yaitu terkait proses bagaimana pemerintah seharusnya mengambil tindakan dalam melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan pemutusan akses informasi atau dokumen elektronik. Pemutusan akses merupakan sebuah prosedur yang dapat atau berhak untuk ditempuh atau dilakukan pemerintah dalam melakukan pencegahan terhadap penyebarluasan dan penggunaan informasi elektronik yang memiliki muatan melanggar ketentuan peraturan perundang-undangan. Bahwa prosedur dimaksud juga berhubungan dengan hak atas informasi yang dimiliki warga negara sebagaimana diatur dalam Pasal 28F UUD 1945. Oleh karena itu, prosedur pemutusan akses dan/atau memerintahkan pemutusan akses haruslah memerhatikan hak-hak atas informasi setiap warga negara sebagai salah satu hak asasi manusia. Dalam konteks itu, meski memiliki wewenang, prosedur yang mesti ditempuh pemerintah dalam melakukan pemutusan akses informasi dan/atau dokumen elektronik haruslah pula diatur secara pasti agar peluang penyalahgunaan wewenang dalam pelaksanaan pemutusan akses informasi tidak terjadi, atau setidak-tidaknya dapat dikurangi. Bahwa dalam norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE sama sekali tidak termuat adanya prosedur yang mesti dilakukan pemerintah dalam melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan pemutusan akses. Padahal, dalam batas penalaran yang wajar, wewenang yang diberikan dalam norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE kepada pemerintah adalah menyangkut atau berdampak pada pembatasan hak asasi manusia atau hak konstitusional warga negara, sehingga seharusnya juga diatur secara jelas. Dalam hal ini, norma dalam undang-undang mestinya memberikan kepastian mengenai bagaimana pembatasan hak tersebut dilakukan sehingga warga negara atau lembaga yang terdampak akibat pembatasan hak tersebut mengetahui dasar atau pertimbangan pemerintah memutuskan dan/atau melakukan tindakan pembatasan hak atas informasi dimaksud. 303 Bahwa dengan merumuskan konstruksi hukum yang mengharuskan adanya ketentuan bagi pemerintah untuk melakukan pemutusan akses pemerintah melakukan proses secara jelas dapat ditempatkan sebagai bagian dari bentuk etika dalam penyelenggaraan pemerintahan. Selain itu, proses dengan alasan yang jelas dapat pula ditempatkan sebagai bahagian bekerjanya mekanisme saling cek dan saling mengawasi (checks and balances) agar tidak terjadi penyalahgunaan kekuasaan yang sangat mungkin dari waktu ke waktu penyalahgunaannya akan semakin meningkat seiring dengan kian kuatnya negara dalam menjalankan kewenangannya (power tends to corrupt, absolute power corrupts absolutely). Dalam konteks itu, pemerintah harus dibebani kewajiban menggunakan kewenangan dalam konstruksi hukum yang jelas dan dapat dipertanggung- jawabkan kepada publik dengan cara menerbitkan penjelasan secara tertulis dalam melaksanakan wewenang dimaksud. Bahwa sekalipun terdapat kewajiban pemerintah menerbitkan penjelasan secara tertulis dalam melaksanakan wewenang dimaksud, kewajiban pemerintah tidaklah harus sama sebagaimana yang dimohonkan Pemohon berupa “setelah menerbitkan keputusan administrasi pemerintahan atau keputusan tata usaha negara secara tertulis”, tetapi cukup dengan penjelasan tertulis berupa pemberitahuan baik lewat surat tertulis maupun lewat digital yang disampaikan kepada pengguna informasi elektronik. Sebab, bila diwajibkan sebagaimana Petitum yang dimohonkan para Pemohon, tindakan atau keputusan pemerintah demikian sebenarnya telah dapat diuji melalui peradilan tata usaha negara karena sudah meliputi tindakan dan keputusan. Apabila norma a quo dimaknai sebagaimana yang dimohonkan para Pemohon, hal demikian dapat menutup ruang bagi “tindakan” pemerintah dalam penyelenggaraan negara. Bahwa apabila diletakkan dalam cara berfikir di atas, para Pemohon sama sekali tidak hendak menghilangkan wewenang pemerintah dalam melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada penyelenggara sistem elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum 304 sebagaimana termaktub dalam norma Pasal 40 ayat (2b) UU ITE. Artinya, para Pemohon menyadari wewenang pemerintah tersebut diperlukan dalam mengontrol informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan melanggar hukum. Namun demikian, sebagai pengguna informasi elektronik, termasuk pengguna lain selain Pemohon, penjelasan perihal alasan pemutusan akses atas informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik tersebut perlu dibuat, dinyatakan dan disampaikan secara tertulis oleh pemerintah kepada pengguna informasi elektronik. Menimbang bahwa berdasarkan pertimbangan di atas, dengan alasan untuk membangun dan menjaga etika dalam penyelenggaraan pemerintahan, mengejawantahkan prinsip checks and balances, dan mewujudkan kepastian hukum yang adil dalam sebuah negara hukum yang demokratis, Mahkamah harusnya menyatakan Pasal 40 ayat (2b) UU adalah konstitusional sepanjang dimaknai: “Dalam melakukan pencegahan sebagaimana dimaksud pada ayat (2a), Pemerintah berwenang melakukan pemutusan akses dan/atau memerintahkan kepada Penyelenggara Sistem Elektronik untuk melakukan pemutusan akses terhadap Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan yang melanggar hukum setelah mengeluarkan atau disertai penjelasan tertulis/digital”. Menimbang bahwa berdasarkan pertimbangan tersebut di atas, seharusnya permohonan Pemohon dinyatakan beralasan menurut hukum untuk Sebagian. *** Demikian diputus dalam Rapat Permusyawaratan Hakim oleh sembilan Hakim Konstitusi yaitu Anwar Usman, selaku Ketua merangkap Anggota, Aswanto, Daniel Yusmic P. Foekh, Enny Nurbaningsih, Manahan M.P. Sitompul, Saldi Isra, 305 Suhartoyo, Arief Hidayat, dan Wahiduddin Adams, masing-masing sebagai Anggota, pada hari Selasa, tanggal dua belas, bulan Oktober, tahun dua ribu dua puluh satu, dan pada hari Kamis, tanggal dua puluh satu, bulan Oktober, tahun dua ribu dua puluh satu,yang diucapkan dalam Sidang Pleno Mahkamah Konstitusi terbuka untuk umum pada hari Rabu, tanggal dua puluh tujuh, bulan Oktober, tahun dua ribu dua puluh satu, selesai diucapkan pukul 13.38 WIB, oleh sembilan Hakim Konstitusi yaitu Anwar Usman, selaku Ketua merangkap Anggota, Aswanto, Daniel Yusmic P. Foekh, Enny Nurbaningsih, Manahan M.P. Sitompul, Saldi Isra, Suhartoyo, Arief Hidayat, dan Wahiduddin Adams, masing-masing sebagai Anggota, dengan dibantu oleh I Made Gede Widya Tanaya Kabinawa sebagai Panitera Pengganti, dengan dihadiri oleh para Pemohon dan kuasanya, Dewan Perwakilan Rakyat atau yang mewakili, dan Presiden atau yang mewakili. KETUA, ttd. Anwar Usman ANGGOTA-ANGGOTA, ttd. Aswanto ttd. Daniel Yusmic P. Foekh ttd. Enny Nurbaningsih ttd. Manahan M.P. Sitompul 306 ttd. Saldi Isra ttd. Suhartoyo ttd. Arief Hidayat ttd. Wahiduddin Adams PANITERA PENGGANTI, ttd. I Made Gede Widya Tanaya Kabinawa