Pengujian Materiil Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP)

PENDAPAT BERBEDA (DISSENTING OPINION) Terhadap putusan Mahkamah a quo, terdapat pendapat berbeda dari Hakim Konstitusi M. Guntur Hamzah yang menyatakan sebagai berikut: Berdasarkan Pasal 24 ayat (1) UUD 1945, menegaskan bahwa kekuasaan kehakiman merupakan kekuasaan yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan. Serta dengan mempertimbangkan asas ex aequo et bono sehingga dalam kaitannya dengan Perkara Nomor 140/PUU-XXI/2023, berkenaan dengan Permohonan Pengujian norma Pasal 330 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), saya Hakim Konstitusi M. Guntur Hamzah berpendapat seharusnya Mahkamah mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian (partially granted). Adapun argumentasi hukum untuk mengabulkan sebagian permohonan a quo sebagai berikut: 1. Pengasuhan anak pada dasarnya merupakan tanggungjawab kedua orang tuanya (parental responsibilities). Tanggung jawab tersebut tetap melekat (attached) meskipun terjadi perceraian (divorce). Walakin, secara kodrati, seorang anak apalagi yang masih berada di bawah umur –sejatinya-- melekat pada ibunya termasuk hak asuh anak tersebut kecuali bila pengadilan memutuskan sebaliknya. Dalam perspektif Islam sebagai hukum ilahiah (divine law) penghormatan seorang anak kepada ibunya didahulukan tiga kali lebih banyak dibanding penghormatan terhadap ayahnya. Artinya, ada penekanan khusus pada peran Ibu dalam pemeliharaan, pengasuhan dan tumbuh kembang anak. Apalagi, seorang Ibu biasa disebut sebagai “madrasah” pertama bagi anaknya di mana seorang anak belajar banyak hal tentang nilai dan perilaku 135 yang akan mewarnai dan memengaruhi proses tumbuh kembangnya sampai ia dewasa. 2. Perlu kita ketahui bersama, perkara a quo pada dasarnya adalah soal siapa dari kedua orang tua yang paling berhak mengasuh anak di bawah umur (minderjarig/person under age). Meskipun frasa yang dipersoalkan adalah “barang siapa” sebagaimana termaktub dalam norma Pasal 330 ayat (1) KUHP, yang selengkapnya berbunyi, “Barang siapa dengan sengaja menarik seorang yang belum cukup umur dari kekuasaan yang menurut undang-undang ditentukan atas dirinya, atau dari pengawasan orang yang berwenang untuk itu, diancam dengan pidana penjara paling lama tujuh tahun”. Dalam kaitan dengan ketentuan tersebut, benar bahwa kedua orang tua dari seorang anak di bawah umur sejatinya dan idealnya diasuh secara bersama-sama oleh kedua orang tuanya. Meskipun, kedua orang tua dimaksud secara bersama-sama atau sendiri-sendiri berhak untuk mengasuh anaknya yang masih di bawah umur (minderjarig). Anak di bawah umur (minderjarig) adalah orang/anak yang belum dewasa. Anak yang masih dalam pengawasan orang tua atau walinya. Anak yg secara yuridis belum dapat menentukan pilihan orang tua yang terbaik untuk mengasuhnya. Anak yang belum mampu membedakan antara yang baik dan buruk yang dalam hukum islam disebut belum mumayyiz. Anak demikian harus mendapatkan perlindungan, pemeliharaan, dan pengasuhan karena sangat rentan dan membutuhkan sosok yang dapat memberikan bimbingan dan kasih sayang. 3. Terus terang, saya merasa nelangsa tatkala membaca permohonan Pemohon dan mendengar kesaksian ibu-ibu yang “terpaksa” harus berpisah dengan “buah hatinya” yang masih di bawah umur karena rebutan hak mengasuh anak yang berujung pada pengambilan paksa seorang anak dari ibu kandungnya. Lebih sedih lagi, dalam perkara a quo, Mahkamah tidak seperti biasanya melakukan terobosan hukum, padahal dalam beberapa perkara lainnya, yang tidak perlu saya sebutkan satu persatu dalam ruang yang terbatas ini, Mahkamah tampak melangkah maju mengambil sikap, bahkan dalam banyak hal terlihat progresif menunjukkan sikap konstruktifnya. Namun sekali lagi, dalam perkara a quo mahkamah tidak menunjukkan hal tersebut dan cenderung membatasi diri, - quod non-, sehingga kegamangan aparat penegak hukum dalam menyikapi 136 duka para ibu-ibu yang terlepas dari anak kandungnya yang masih dibawah umur foressa terus berlangsung. Meskipun demikian, saya menaruh harapan agar kiranya Mahkamah dalam putusan a quo berkenan men-deliver semangat keberpihakan kepada para ibu kandung untuk mengasuh anaknya yang masih di bawah umur. 4. Secara alamiah (naturale) dan dalam kondisi yang tidak ideal, anak dibawah umur memang sudah selayaknya dan sepatutnya tetap berada dalam penguasaan atau pengawasan ibu kandungnya, mengingat hubungan antara anak dan ibu kandung adalah hubungan ketergantungan karena menyusui. Pelimpahan hak asuh anak di bawah umur kepada Ibu kandung memiliki banyak faktor yang melatarbelakangi, diantaranya karena faktor psikologis, serta kedekatan lahiriah dan batiniah antara ibu dan anak sejak dalam kandungan yang menjadikan mereka tidak mungkin dengan mudah begitu saja untuk dipisahkan. Terlebih, pada umumnya sosok Ibu lebih memiliki “sense of nurturing” seperti kelembutan, kasih sayang, empati yang tinggi, intuisi yang tajam, pengasuhan yang penuh perhatian, dan naluri keibuan (maternal instinct), sehingga dapat memberikan kasih sayang dan perhatian yang lebih terhadap anak, khususnya yang masih di bawah umur (minderjarig). Bahkan, demikian dekatnya hubungan ibu dan anak digambarkan dalam peribahasa latin filius et mater una anima in duobus corporibus yang mengandung arti anak dan Ibu adalah satu jiwa dalam dua tubuh berbeda. 5. Terlepas dari melekatnya hak seorang ibu dalam pengasuhan anak, hak demikian tidak meniadakan hak seorang ayah untuk bertemu dengan anaknya. Pertemuan ayah dan anak penting dilakukan untuk memberikan keseimbangan psikologis/emosional bagi seorang anak yang tetap membutuhkan sosok ayah dalam tumbuh kembang demi kepentingan terbaik bagi anak. Hukum nasional pada dasarnya telah merumuskan pentingnya memperhatikan keseimbangan dalam pengasuhan anak. Pasal 14 ayat (1) dan ayat (2) Undang-Undang Nomor 35 Tahun 2014 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak (UU Perlindungan Anak) menyatakan: “Setiap Anak berhak untuk diasuh oleh Orang Tuanya sendiri, kecuali jika ada alasan dan/atau aturan hukum yang sah menunjukkan bahwa pemisahan itu adalah demi kepentingan terbaik bagi Anak dan merupakan pertimbangan terakhir. (2) Dalam hal terjadi pemisahan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), Anak tetap 137 berhak: a. bertemu langsung dan berhubungan pribadi secara tetap dengan kedua Orang Tuanya; b. mendapatkan pengasuhan, pemeliharaan, pendidikan dan perlindungan untuk proses tumbuh kembang dari kedua Orang Tuanya sesuai dengan kemampuan, bakat, dan minatnya; c. memperoleh pembiayaan hidup dari kedua Orang Tuanya; dan d. memperoleh Hak Anak lainnya.” Selanjutnya, Pasal 21 ayat (1) UU Perlindungan Anak menyatakan: “Negara, Pemerintah, dan Pemerintah Daerah berkewajiban dan bertanggung jawab menghormati pemenuhan Hak Anak tanpa membedakan suku, agama, ras, golongan, jenis kelamin, etnik, budaya dan bahasa, status hukum, urutan kelahiran, dan kondisi fisik dan/atau mental.” Artinya, tanggungjawab atas pemenuhan hak-hak anak termasuk dalam kaitan dengan pengasuhannya selain merupakan tanggungjawab orang tua sebagai penanggungjawab utama, negara, termasuk pengadilan in casu Mahkamah Konstitusi melalui putusannya, juga memiliki tanggungjawab dalam merumuskan kebijakan, melahirkan sistem dan tertib hukum yang memberikan keseimbangan dalam pengasuhan anak terlepas dari siapa pun yang memegang hak asuh atas anak. 6. Keseimbangan demikian perlu dilahirkan karena Indonesia cenderung menganut hak asuh tunggal (sole custody) atas anak dalam hal terjadi perceraian. Sebagai contoh, Pasal 105 Kompilasi Hukum Islam (KHI) menyatakan bahwa Pemeliharaan anak yang belum mumayyiz atau belum berumur 12 tahun adalah hak ibunya dan yang sudah mumayyiz diserahkan ke pada anak untuk memilih yang menunjukkan bahwa Ibu memegang hak asuh tunggal (sole custody) atas anak. Namun demikian, biaya pemleiharaan ditanggung oleh ayahnya. Artinya, ayah pun turut bertanggungjawab dalam pengasuhan anak meskipun hak asuh atas anak jatuh pada ibunya. 7. Kendatipun demikian, penguasaan/pengasuhan ibu kandung terhadap anak dibawah umur ini dapat dikesampingkan apabila ibu kandungnya terbukti antara lain (1) tidak cakap (onbekwaam) baik karena hilangan ingatan, sakit jiwa, maupun dibawah pengampuan yang berdampak pada perkembangan Kesehatan jasmani dan rohani anak; dan (2) penelantaran anak. Hanya dengan kedua alasan pengecualian itulah, ayah kandung dapat menarik anak dibawah pengawasan/penguasaan ibu kandung yang tentunya harus melalui prosedur yang sesuai dengan hukum misalnya dengan melalui putusan pengadilan. 138 Sebelum ada putusan pengadilan, maka demi hukum anak dibawah umur harus dipandang dibawah penguasaan/pengasuhan ibu kandungnya. 8. Bahwa di dalam perceraian, pengadilan biasanya akan memberikan hak asuh anak kepada salah satu orang tuanya entah itu kepada ibu atau bapak kandungnya. Hal mana keputusan ini tidak diambil secara sembrono, melainkan berdasarkan pertimbangan yang matang, cermat, dan penuh kehati-hatian dengan tujuan untuk kepentingan terbaik bagi anak. Namun, dalam beberapa kejadian di masyarakat kita masih ditemukan peristiwa yang cukup miris dan sangat disesalkan karena ego orang tua dari pihak yang tidak puas, melakukan tindakan diluar hukum dengan cara memisahkan anak secara paksa dan tanpa sepengetahuan bapak atau ibu yang memiliki hak asuh tersebut. Bahkan dewasa ini, kasus penarikan dan bahkan penculikan anak oleh salah satu orang tuanya cukup banyak terjadi sebagaimana dialami oleh para Pemohon. 9. Bahwa Pasal 330 ayat (1) KUHP yang sedang diuji oleh para Pemohon mengatur perihal kriminalisasi terhadap tindakan yang sengaja menarik atau membawa pergi anak di bawah umur dari lingkungan atau orang yang secara hukum bertanggung jawab atas perawatan dan pengasuhan anak di bawah umur. Adapun Permasalahan yang hendak dibawa para Pemohon adalah kata “barang siapa” dalam Pasal a quo yang dianggap multitafsir karena kasus penarikan atau penculikan anak di bawah umur oleh salah satu orang tuanya diproses secara berbeda-beda oleh aparat penegak hukum. Apabila ditelusuri secara leksikal, menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), kata “barang siapa” berarti siapa saja. Sehingga dalam hal ini, kata “barang siapa” merujuk pada siapa saja tanpa ada pengecualian. Dalam hukum pidana, kata “barang siapa” merupakan unsur pelaku atau subjek dari tindak pidana (delik). Dengan menggunakan kata “barang siapa” berarti pelakunya adalah siapa saja, setiap orang, atau siapa pun dapat menjadi pelaku sepanjang memenuhi unsur sebagaimana dalam rumusan Pasal a quo. Kata “barang siapa” pada ketentuan norma Pasal 330 ayat (1) KUHP maupun dalam setiap rumusan pasal-pasal KUHP lainnya merupakan rumusan yang bersifat umum dan tidak memberikan tendensi pada subjek tertentu. Apabila dibaca secara legalistik, addresat norm dari kata “barang siapa” dari ketentuan Pasal 330 ayat (1) KUHP sejatinya sudah termasuk ayah atau ibu kandung anak. Terlebih, dalam KUHP baru (UU 1/2023) 139 yang akan berlaku pada Januari 2026, penggunaan frasa “barang siapa” telah diubah dengan menggunakan frasa “setiap orang”. Baik frasa “barang siapa” maupun frasa “setiap orang” memiliki makna yang sama yang berarti siapa saja atau siapa pun. Walakin, tidak berarti norma dalam Pasal a quo tidak bermasalah dalam prespektif keadilan, khususnya keadilan bagi ibu terhadap anak kandungnya atau sebaliknya. 10. Apabila perkara ini hanya dilihat dalam kacamata legalistik belaka, maka sudah barang tentu perkara ini masuk kategori persoalan implementasi norma, dan jauh dari persoalan konstitusionalitas norma. Terlebih, kata “barang siapa” sebagaimana telah saya uraikan di atas sudah mengandung pengertian yang sangat jelas, terang benderang (clara et clara), sehingga terhadapnya tidak perlu diberikan pemaknaan baru. Walakin, dari perspektif filosofis, frasa “barang siapa” dalam norma a quo tidak berdiri sendiri dan harus dibaca sesuai konteks moral dan keadilan. Pertanyaan reflektifnya, apakah saya sebagai hakim konstitusi cukup hanya berhenti pada persoalan implementasi norma semata? Sementara, ketidakadilan sudah jelas ada dipelupuk mata kita semua, namun mengapa tidak nampak? 11. Bahwa ketika saya berkontemplasi lebih mendalam dan bertanya pada hati kecil saya, sekali lagi, permasalahan a quo seharusnya tidak hanya cukup dilihat dari sisi legalistik saja melainkan dilihat juga dari aspek keadilan (sense of justice). Hati nurani saya terenyuh dan tergugah saat melihat fakta yang terjadi adalah banyak persoalan ketidakadilan (injustice) dari keberlakuan norma Pasal a quo yang secara faktual sering terjadi perbedaan interpretasi unsur “barang siapa” tersebut oleh aparat penegak hukum. Terlebih lagi, para Pemohon adalah para ibu kandung sang anak yang secara sah memiliki hak asuh berdasarkan putusan pengadilan, namun dengan mudahnya sang anak diambil, ditarik, dan disembunyikan oleh mantan suaminya. Oleh karena itu, dalam kacamata keadilan saya (sense of justice), dalam perkara a quo sesungguhnya terdapat problem ketidakadilan (injustice) yang secara nyata dan terang benderang (clara et clara) pula nampak di depan mata yang seharusnya dapat segera diselesaikan oleh Mahkamah. Dalam kaitan perkara seperti inilah “sense of justice” seorang hakim lebih terpanggil dan peka terhadap keberadaan ibu kandung dalam perkembangan psikologi anak di bawah umur. 140 12. Saya berpendapat kata “barang siapa” dalam norma Pasal a quo dapat dinilai dalam dua aspek, sebagai berikut: 1. bahwa norma a quo dalam konteks praksis lebih merupakan persoalan implementasi norma yang dapat dimaknai terhadap ayah kandung tanpa dikecualikan dari frasa “barang siapa” sehingga ayah kandung dapat dikenai tindakan polisionil atau tuduhan tindak pidana. 2. bahwa norma a quo dalam konteks “sense of justice” tindakan ayah kandung menarik anak dibawah umur dari penguasaan atau pengawasan ibu kandung merupakan langkah yang melanggar rasa keadilan terhadap fitrah anak dibawah umur yang seharusnya masih tetap dibawah penguasaan atau pengasuhan ibu kandung kecuali karena dua alasan pengecualian. Terlebih, jika ayah kandung menarik secara paksa anak dibawah umur dari penguasaan ibu kandungnya sebelum adanya putusan pengadilan, maka langkah tersebut tidak hanya melanggar prinsip keadilan melainkan juga melanggar nilai-nilai Pancasila, Konstitusi, prinsip keadilan, dan HAM. Terhadap persoalan ini, saya melihatnya pada alternatif kedua, karena meskipun ini merupakan persoalan implementasi norma, namun perkara a quo lebih kepada implementasi norma yang tidak hanya telah mencederai prinsip keadilan, nilai-nilai Pancasila, Konstitusi, dan HAM, tetapi juga menyalahi “fitrah” anak di bawah umur seharusnya masih dalam pengasuhan ibu kandungnya kecuali dalam dua k