Pengujian Undang-Undang Nomor 32 Tahun 2004 tentang Pemerintahan Daerah sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2008 tentang Perubahan Kedua Atas Undang-Undang Nomor 32 Tahun 2004 tentang Pemerintahan Daerah

Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion) Hakim Konstitusi M. Arsyad Sanusi Bahwa salah satu hak yang diakui dan dijunjung tinggi dalam konstitusi adalah hak asasi manusia (HAM) in casu hak untuk memperoleh keadilan yang diformulasikan bahwa setiap orang berhak untuk memperoleh keadilan. Hak ini didasarkan pada asas setiap orang mempunyai kedudukan yang sama di hadapan hukum (equality before the law). Asas tersebut diakui baik dalam sistem hukum 89 nasional maupun dalam sistem hukum internasional sebagaimana diatur dalam Pasal 27 ayat (1), dan Pasal 28D UUD 1945 dan dalam Pasal 7 Universal Declaration of Human Rights (UDHR), Pasal 26 International Covenant on Civil and Politic Rights (ICCPR). Bahwa hak untuk memperoleh keadilan dan asas equality before the law bersifat universal dan dalam implementasinya dalam hukum pidana dan hukum acara tetapi tidak terbatas pada hukum pidana dan hukum acara an sich. Implementasi itu dapat berupa hak untuk memperoleh keadilan dengan mengajukan permohonan (pengujian undang-undang), pengaduan dan gugatan baik dalam perkara pidana, perdata maupun administrasi (vide Pasal 17 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia). Bahwa sebagai pengawal konstitusi, Mahkamah harus menganut secara seimbang asas keadilan, asas kepastian hukum, dan asas manfaat sehingga Mahkamah tidak terpasung hanya oleh tatanan legal formal yang dibuat oleh Mahkamah dalam Perkara Nomor Perkara 57/PHPU.D-VI/2009 (yang memerintahkan pemungutan suara ulang di Bengkulu Selatan dengan tidak menyertakan pasangan calon tertentu), sementara tatanan legal formal tersebut telah dikembangkan paradigmanya, sesuai dengan cita dan rasa keadilan yang berkembang di masyarakat yang juga dilahirkan oleh Mahkamah sendiri melalui putusannya dalam Perkara Nomor 4/PUU-VII/2009. Oleh karena itu, Mahkamah harus terus-menerus mengikuti denyut nadi suara keadilan, “yang mungkin diam, yang mungkin tak terwakili dan yang mungkin tidak terdengar” yang dapat melempangkan jalan bagi Mahkamah menuju “pintu gerbang keadilan substantif” yang selama ini telah “dipilih” oleh Mahkamah. Bahwa asas nebis in idem sebagaimana diadopsi oleh Pasal 18 ayat (5) Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia, yakni setiap orang tidak dapat dituntut untuk kedua kalinya dalam perkara yang sama atau atas suatu perbuatan yang telah memperoleh putusan pengadilan yang berkekuatan hukum tetap, pada asalnya adalah asas dalam hukum pidana, perdata tetapi dalam perkembangannya asas ini juga diadopsi oleh hukum administrasi dan hukum tata negara, yakni tidak dimungkinkannya pengajuan kembali pengujian suatu norma terhadap UUD manakala norma tersebut telah pernah diajukan ke hadapan Mahkamah, sebagaimana diatur dalam Pasal 60 Undang-Undang Nomor 23 tahun 2004 tentang Mahkamah Konstitusi (UU MK) yang menyatakan bahwa terhadap 90 materi muatan ayat, pasal, dan/atau bagian dalam undang-undang yang telah diuji tidak dapat dimohonkan pengujian kembali. Namun, ketentuan tersebut telah disimpangi dalam yurisprudensi Mahkamah seperti yang tergambar dari dua putusan Mahkamah Nomor 14-17/PUU-V/2007 tanggal 11 Desember 2007 dan Perkara Nomor 4/PUU-VII/2009 tanggal 24 Maret 2009. Konkritisasinya, Pasal 42 ayat (2) Peraturan Mahkamah Konstitusi Nomor 06/PMK/2005 tentang Pedoman Beracara dalam perkara pengujian undang-undang menyebutkan bahwa permohonan pengujian undang-undang terhadap muatan undang-undang yang sama dengan yang telah diputuskan Mahkamah dapat dimohonkan lagi dengan alasan konstitusional yang berbeda. Perkara a quo nyata-nyata memiliki latar belakang dan alasan konstitusional yang berbeda sehingga karenanya pengujian Pasal 58 huruf f Undang-Undang Nomor 32 Tahun 2004 tentang Pemerintahan Daerah sebagaimana telah diubdah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2008 tentang Perubahan Kedua Atas Undang-Undang Nomor 32 Tahun 2004 tentang Pemerintahan Daerah meskipun telah dilakukan pengujian di hadapan Mahkamah sebanyak dua kali yakni dalam Perkara Nomor 14-17/PUU-V/2007 tanggal 11 Desember 2007 dan dalam Perkara Nomor 4/PUU-VII/2009 tanggal 24 Maret 2009 tetapi perkara a quo tidak dapat dikualifikasi sebagai nebis in idem atau dengan kata lain Mahkamah tetap berwenang memeriksa, mengadili dan memutus permohonan a quo. Apabila perkara a quo dikualifikasi sebagai nebis in idem maka terhadap perkara Nomor 4/PUU- VII/2009 tanggal 24 Maret 2009 juga harus dinyatakan sebagai nebis in idem terhadap Perkara Nomor 14-17/PUU-V/2007 tanggal 11 Desember 2007. Bahwa meskipun perkara a quo adalah perkara pengujian suatu norma in casu pengujian Pasal 58 huruf f UU 32/2004 sebagaimana telah diubah terakhir dengan UU 12/2008 tetapi tidak dapat dipungkiri bahwa perkara a quo dilatarbelakangi oleh perkara kasus konkret yakni Perkara Nomor 57/PHPU.D-VI/2009 maka Mahkamah harus mempertimbangkan Perkara 57/PUHPU.D-VI/2008 sebagai sebuah fakta hukum. Sebaliknya jika Mahkamah memandang bahwa perkara a quo adalah murni perkara pengujian suatu norma maka tidak selayaknya Mahkamah menyinggung kasus konkrit dalam mempertimbangkan dan mengadili perkara a quo; Bahwa apabila Mahkamah hendak memasuki wilayah kasus konkrit dalam perkara a quo, Mahkamah perlu melihat kembali amar putusannya dalam Perkara Nomor 57/PHPU.D-VI/2008 yang dalam amarnya menyatakan memerintahkan pemungutan suara ulang yang diikuti oleh seluruh pasangan calon kepala daerah 91 dan wakil kepala daerah kecuali pasangan calon Nomor Urut 7 (H. Dirwan Mahmud dan H. Hartawan, S.H.) sembari mengkonfirmasi bukti yang diajukan Pemohon dalam persidangan yakni Bukti P-4 berupa Fotokopi Surat Pernyataan Tidak Bersedia Mengikuti Pemilukada dari H. Hasmadi Hamid (Calon Bupati Nomor Urut 2), Bukti P-5 Fotokopi Surat Pernyataan Tidak Bersedia Mengikuti Pemilukada dari Parial (Calon Wakil Bupati Nomor Urut 2), Bukti P-6 Surat Pernyataan Tidak Bersedia Mengikuti Pemilukada dari Rico Dian Sari, SE (Calon Bupati Nomor Urut 1), Bukti P-7 Fotokopi Surat Pernyataan Tidak Bersedia Mengikuti Pemilukada Ulang dan Mendukung Pelantikan Bupati-Wakil Bupati Terpilih Kabupaten Bengkulu Selatan dari Wirin,S.Pd (Calon Wakil Bupati Nomor Urut 9), Bukti P-8 Fotokopi Surat Pernyataan Tidak Bersedia Mengikuti Pemilukada dari Suhirman Madjid,S.E.,M.Si (Pasangan Calon Bupati Nomor Urut 5), Bukti P-9 Surat Pernyataan Tidak Bersedia Mengikuti Pemilukada dari H. Saaludin, S.Sos (Calon Bupati Nomor Urut 4), Bukti P- 10 Surat Pernyataan Tidak Bersedia Mengikuti Pemilukada dari Drs. Gunadi Yunir (Calon Bupati Nomor Urut 3), Bahwa di samping bukti ketidaksediaan mengikuti Pemilukada Bengkulu Selatan Mahkamah juga harus mempertimbangkan Bukti P-11 Surat Pernyataan dari Panitia Pengawas Pemilu Kabupaten Bengkulu Selatan Nomor 095/Panwaslu/BS/XII/2008 tanggal 12 Desember 2008, pemberitahuan tentang status laporan mengenai dugaan terhadap Pihak Terkait (Reskan Effendi) terindikasi menggunakan ijazah palsu yang telah diteruskan kepada pihak berwenang; Bahwa kedua isu hukum tersebut harus betul-betul dicermati oleh Mahkamah agar jangan sampai putusan Mahkamah justru tidak dapat dilaksanakan sebagaimana mestinya yang pada gilirannya akan semakin menciptakan ketidakpastian hukum di Bengkulu Selatan dan ketidakadilan bagi Pemohon. Bahwa terlepas dari pandangan hukum tersebut di atas, saya berpendapat bahwa pada saat Mahkamah memberikan putusan dalam perkara 57/PHPU.D- VI/2008, didasarkan pada berlakunya Pasal 58 huruf f UU 32/2004 sebagaimana telah diubah terkahir dengan UU 12/2008 yang karenanya secara materiil Pihak Terkait dalam perkara Pemilukada a quo atau in casu Pemohon dalam perkara ini tidak memenuhi syarat administratif karenanya Mahkamah memutuskan mengecualikan keikutsertaan Pemohon dalam pemungutan suara ulang Pemilukada Kabupaten Bengkulu Selatan dan memerintahkan KPU Kabupaten Bengkulu Selatan 92 untuk menyelenggarakan pemungutan suara ulang yang diikuti oleh seluruh pasangan calon kecuali Pasangan Calon Nomor Urut 7 in casu Pemohon dalam perkara ini selambat-lambatnya satu tahun sejak putusan a quo diucapkan atau tanggal 8 Januari 2010, sebagaimana disebutkan dalam Putusan MK Nomor 57/PHPU.D-VI/2008 tanggal 8 Januari 2009; Akan tetapi, sampai pada tanggal yang ditetapkan Mahkamah menyetujui penundaan tanggal pelaksanaan Pemilukada Ulang tersebut selambat-lambatnya April 2010. Ternyata, KPU Kabupaten Bengkulu Selatan belum juga melaksanakan Putusan Mahkamah sampai pada akhirnya lahir Putusan Mahkamah yang menyatakan bahwa Pasal 58 huruf f UU 32/2004 sebagaimana telah diubah terakhir dengan UU 12/2008 oleh Mahkamah dinyatakan konstitusional bersyarat yakni: (i) tidak berlaku untuk jabatan publik yang dipilih (elected official), (ii) berlaku terbatas jangka waktunya hanya selama 5 (lima) tahun sejak terpidana selesai menjalani hukumannya, (iii) dikecualikan bagi mantan terpidana yang secara terbuka dan jujur mengemukakan kepada publik bahwa yang bersnagkutan mantan terpidana (iv) bukan sebagai pelaku kejahatan yang berulang-ulang (conditionally unconstitusional); Dari dua fakta hukum berupa belum dilaksanakannya Putusan Mahkamah dalam perkara Pemilukada Kabupaten Bengkulu Selatan dan lahirnya Putusan Mahkamah atas konstitusionalitas Pasal 58 huruf f UU 32/2004 sebagaimana telah diubah terakhir dengan UU 12/2008 maka pertanyaan hukum yang harus dijawab oleh Mahkamah adalah: 1. Apakah Putusan Mahkamah Nomor 4/PUU-VII/2009 berlaku erga omnes? 2. Kalau jawaban dari pertanyaan pertama adalah positif, maka apakah dengan putusan Mahkamah dalam Perkara Pemilukada Kabupaten Bengkulu Selatan yang melarang diikutsertakannya salah seorang pasangan calon juga menjadi tidak memiliki relevansi yuridis? Dari dua pertanyaan hukum tersebut, saya berpendapat, Pertama, Putusan Mahkamah mempunyai kekuatan hukum sejak diucapkan dan mengikat seluruh penyelenggara negara dan seluruh warga negara tanpa kecuali. Jika ada pengecualian terhadap berlakunya putusan Mahkamah tersebut maka pengecualian tersebut sejauh dibenarkan oleh Undang-Undang atau oleh putusan pengadilan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap. Apabila pendapat ini dikonstruksikan 93 terhadap diri Pemohon dan terhadap Putusan Mahkamah Nomor 57/PHPU.D- VI/2008 maka belum dilaksanakannya Putusan Mahkamah atas Perkara Pemilukada di Kabupaten Bengkulu Selatan adalah bukan karena tindakan hukum dari Pemohon melainkan lebih merupakan persoalan atau wewenang dari pelaksana Undang- Undang. Dengan kata lain, siapa pun termasuk Pemohon tidak boleh dirugikan oleh tindakan pelaksana Undang-Undang yang belum melaksanakan Putusan Mahkamah. Tugas konstitusional Mahkamah adalah sebatas memeriksa, mengadili dan memutus perkara konstitusi yang diajukan di hadapan Mahkamah, pelaksanaan dari Putusan Mahkamah bukan lagi wewenang Mahkamah; Kedua, sebelum adanya Putusan Mahkamah Nomor 4/PUU-VII/2009 tanggal 24 Maret 2009 maka Pemilukada ulang di daerah mana pun dalam wilayah hukum Republik Indonesia harus dilaksanakan berdasarkan syarat administratif ketentuan hukum Pasal 58 hruf f UU 32/2004 juncto UU 12/2008 dan menurut Putusan Mahkamah Nomor 14-17/PUU-V/2007 tanggal 11 Desember 2007, tetapi setelah tanggal 24 Maret 2009 telah lahir tafsir baru atas Pasal 58 huruf f UU 32/2004 sebagaimana telah diubah terkahir dengan UU 12/2008 maka sebaliknya pun setelah tanggal 24 Maret 2009, di seluruh wilayah hukum Republik Indonesia berlaku tafsir baru atas Pasal 58 huruf f UU 32/2004 sebagaimana telah diubah terkahir dengan UU 12/2008 sebagaimana dimaksud dalam Putusan Mahkamah Nomor 4/PUU- VII/2009; Bahwa tafsir baru a quo adalah (i) tidak berlaku untuk jabatan publik yang dipilih (elected official), (ii) berlaku terbatas jangka waktunya hanya selama 5 (lima) tahun sejak terpidana selesai menjalani hukumannya, (iii) dikecualikan bagi mantan terpidana yang secara terbuka dan jujur mengemukakan kepada publik bahwa yang bersnagkutan mantan terpidana (iv) bukan sebagai pelaku kejahatan yang berulang- ulang (conditionally unconstitusional); Bahwa berkaitan dengan salah satu pendapat Mahkamah dalam Perkara Nomor 4/PUU-VII/2009 yang menyatakan bahwa putusan a quo tidak dapat menjadi novum, saya berpendapat ”benar” sepanjang putusan itu dimaknai sebagai dasar hukum untuk mengembalikan atau memerintahkan penetapan kembali sebagai Bupati Terpilih dalam Pemilukada Kabupaten Bengkulu Selatan tahun 2008 tetapi putusan tersebut harus dimaknai bahwa siapapun warga negara Indonesia yang menjadi calon Kepala Daerah yang telah memenuhi semua persyaratan perundang- 94 undangan termasuk persyaratan administratif yang berkenaan dengan persyaratan Pasal 58 huruf f UU 32/2004 sebagaimana telah diubah terkahir dengan UU/2008 sesuai dengan Putusan Mahkamah Nomor 14-17/PUU-V/2007 juncto Putusan Nomor 4/PUU-VII/2009 tanggal 24 Maret 2009, boleh mengikuti pemungutan suara ulang atau Pemilukada di daerahnya di mana pun di wilayah hukum Republik Indonesia. Bahwa sebagai pengawal demokrasi, Mahkamah juga harus menghargai demokrasi yang sudah tumbuh mekar di daerah otonom sebagai akibat arus balik dari sentralisme menuju desentralisme yang ditandai dengan pemilihan kepala daerah langsung. Pasangan calon tertentu yang mendapat dukungan suara terbanyak dalam pesta demokrasi di daerah haruslah juga menjadi pertimbangan Mahkamah dengan tetap memberi kesempatan kepada Pemohon untuk mengikuti pemungutan suara ulang dengan merujuk tafsir baru dari Mahkamah atas Pasal 58 huruf f UU 32/2004 sebagaimana telah diubah terakhir dengan UU 12/2008. Setelah ada tafsir baru dari Mahkamah, rakyat haruslah tetap diberi kebebasan untuk menetukan pilihannya dalam pemungutan suara ulang sebagai cermin bahwa Mahkamah adalah pengawal demokrasi dan pelindung hak asasi, yakni hak untuk memilih dan dipilih. Bahwa dari pandangan hukum di atas, saya berpendapat seharusnya permohonan Pemohon dikabulkan untuk sebagian dan menolak untuk selain dan selebihnya. PANITERA PENGGANTI ttd Makhfud