Pengujian Undang-undang Republik Indonesia Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945

Pendapat Berbeda (Dissenting Opinion): Menimbang, bahwa terhadap putusan Mahkamah tersebut di atas, Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar dan Maruarar Siahaan, mempunyai pendapat berbeda sebagai berikut: Hakim Konstitusi A. Mukthie Fadjar: Kami ciptakan manusia dari air (Q.S. 25: 54) Kami ciptakan semua hewan dari air (Q.S. 24: 45) Kami ciptakan sesuatu yang hidup dari air (Q.S. 21: 30) Secara umum, dari nukilan ayat suci di atas, menunjukkan bahwa air adalah sumber kehidupan, tanpa air tak mungkin ada kehidupan. Air yang semula tiada yang memiliki (res nullius), kemudian menjadi milik bersama umat manusia (res commune), bahkan milik bersama seluruh makhluk Tuhan, tak seorang pun boleh memonopolinya. Air yang semakin langka, perlu pengaturan oleh negara. Akan tetapi, dalam tataran paradigmatik, pengaturan oleh negara atas sumber daya air, seharusnya hanya menyangkut pengaturan dalam pengelolaan (manajemen) sumber daya air, agar air dapat digunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat dalam rangka penghormatan (to respect), perlindungan (to protect), dan pemenuhan (to fulfill) hak manusia atas air (the right to water) yang secara universal sudah diakui sebagai hak asasi manusia. Bukan pengaturan dalam bentuk pemberian hak-hak tertentu atas air (water right) kepada perseorangan dan/atau badan usaha swasta, seperti yang dianut oleh UU No.7 Tahun 2004 Tentang Sumber Daya Air (UU SDA), yang dapat tergelincir menjadi privatisasi terselubung sumber daya air, 508 sehingga mendistorsi ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, UU SDA yang begitu besar resistensi masyarakat terhadapnya, seyogyanya direvisi dulu agar lebih tepat paradigmanya, yaitu paradigma yang lebih menekankan dimensi sosial dan lingkungan dari pada dimensi ekonominya, jika tidak, UU SDA akan inkonstitusional, sebab paradigmanya tidak sejalan dengan paradigma UUD 1945, khususnya Pasal 33 ayat (3) yang berbunyi “Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat”. Secara khusus, Permohonan pengujian materiil Para Pemohon atas UU SDA terhadap UUD 1945, seharusnya dapat dikabulkan sebagian. Adapun beberapa pasal, ayat, atau bagian dari UU SDA yang dapat dikabulkan permohonan uji materiilnya beserta argumentasi pengabulannya adalah sebagai berikut: 1. Pasal 6 ayat (3) yang berbunyi “Hak ulayat masyarakat hukum adat atas sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) tetap diakui sepanjang masih ada dan telah dikukuhkan dengan peraturan daerah setempat”. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa pengukuhan kesatuan masyarakat hukum adat dengan peraturan daerah (Perda) inkonstitusional, karena menurut ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945, kesatuan masyarakat hukum adat beserta hak tradisionalnya dengan ukuran “sepanjang masih hidup, sesuai dengan perkembangan masyarakat, dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia yang diatur dalam Undang- undang ”. Padahal, hingga saat ini belum ada satu pun Undang-undang yang di dalamnya memuat penjabaran ketentuan Pasal 18B ayat (2) UUD 1945 tersebut. Tanpa ukuran-ukuran seragam yang bersifat nasional, justru akan melahirkan Perda yang beragam dan bisa menggoyahkan sendi-sendi Negara Kesatuan Republik Indonesia. 509 2. Pasal 7 ayat (1) yang berbunyi “Hak guna air sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (4) berupa Hak Guna Pakai Air dan Hak Guna Usaha Air” dan pasal-pasal berikutnya, seperti Pasal 8 dan Pasal 9. Alasan untuk mengabulkannya ialah bahwa penggunaan istilah “Hak Guna Air” yang diturunkan dari “hak menguasai negara atas air” dan kemudian dijabarkan menjadi “Hak Guna Pakai Air” dan “Hak Guna Usaha Air” selain secara paradigmatik tidak tepat, karena lebih bernuansa “water right” dari pada “the right to water”, juga dapat mengundang salah tafsir (misinterpretasi) seolah-olah air tidak lagi dikuasai oleh negara sebagaimana ketentuan Pasal 33 UUD 1945. Oleh karena itu, istilah Hak Guna Air, Hak Guna Pakai Air, dan Hak Guna Usaha Air, sebaiknya diganti saja dengan istilah-istilah: izin penggunaan air, izin pemakaian air, dan izin pengusahaan air yang terasa lebih kental peranan negara di dalamnya. 3. Pasal 9 ayat (1) yang berbunyi “Hak Guna Usaha Air dapat diberikan kepada perseorangan dan atau badan usaha dengan izin dari Pemerintah atau Pemerintah Daerah sesuai dengan kewenangannya”. Alasan pengabulannya ialah bahwa ketentuan tersebut merupakan kebijakan terselubung kebijakan privatisasi sumber daya air yang bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945. Seharusnya Hak Guna Usaha Air atau lebih tepat izin pengusahaan air seyogyanya hanya diberikan kepada Badan Usaha Milik Negara dan Badan Usaha Milik Daerah. 4. Pasal 11 ayat (3) yang bunyinya “Penyusunan pola pengelolaan sumber daya air sebagaimana dimaksud pada ayat (2) dilakukan dengan melibatkan peran masyarakat dan dunia usaha seluas-luasnya”. Alasan pengabulannya mutatis mutandis sama dengan alasan pengabulan permohonan atas Pasal 9 ayat (1), kecuali badan usaha yang dimaksud adalah BUMN dan BUMD. 5. Pasal 26 ayat (7) yang berbunyi “Pendayagunaan sumber daya air dilakukan dengan mengutamakan fungsi sosial untuk mewujudkan keadilan 510 dengan memperhatikan prinsip pemanfaat air membayar jasa pengelolaan sumber daya air dan dengan melibatkan peran masyarakat”. Penjelasannya berbunyi “Yang dimaksud dengan prinsip pemanfaat membayar biaya jasa pengelolaan adalah penerima manfaat ikut menanggung biaya pengelolaan sumber daya air baik secara langsung maupun tidak langsung. Ketentuan ini tidak diberlakukan kepada pengguna air untuk pemenuhan kebutuhan pokok sehari-hari dan pertanian rakyat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 80”. Dalam Penjelasan Pasal 80 ayat (1), ketentuan tidak dikenai biaya hanya jika pengguna sumber daya air mengambil air bukan dari saluran distribusi. Alasan pengabulannya adalah bahwa dengan diberikannya Hak Guna Usaha Air kepada swasta akan berakibat penguasaan air melalui saluran distribusi semakin luas/besar dan berakibat berkurangnya sumber air non- distribusi, sehingga mayoritas masyarakat pengguna air terpaksa harus membayar air untuk keperluan sehari-hari dan pertanian rakyat. Oleh karena itu, dalil para Pemohon yang menyatakan bahwa berarti kalau yang ada hanya saluran distribusi, maka pengguna air untuk keperluan sehari- hari dan pertanian rakyat juga harus membayar serta merupakan bentuk komersialisasi sumber daya air secara terselubung, adalah cukup beralasan. 6. Pasal 29 ayat (3) yang berbunyi “Penyediaan air untuk kebutuhan sehari- hari dan irigasi bagi pertanian rakyat dalam sistem irigasi yang sudah ada merupakan prioritas utama penyediaan sumber daya air di atas semua kebutuhan”. Alasan pengabulannya adalah bahwa dalil para Pemohon yang intinya menyatakan ketentuan tersebut telah mendiskriminasi pemakai air untuk pertanian rakyat yang berada dalam sistem irigasi yang sudah ada dengan yang tidak, bertentangan dengan pasal-pasal HAM dalam UUD 1945, cukup beralasan. Sebab ada kemungkinan pertanian rakyat yang berada di luar sistem irigasi yang sudah ada justru lebih besar daripada yang sudah berada dalam sistem irigasi yang sudah ada. Seharusnya negara 511 memberikan perlakuan yang sama untuk penyediaan air bagi semua pertanian rakyat. 7. Pasal 38 ayat (2) yang berbunyi “Badan usaha dan perseorangan dapat melaksanakan pemanfaatan awan dengan teknologi modifikasi cuaca setelah memperolah izin dari Pemerintah”. Alasan pengabulannya adalah bahwa seharusnya modifikasi cuaca untuk pembuatan hujan buatan dilakukan oleh negara/Pemerintah, bukan oleh badan usaha swasta atau perseorangan, dan harus setelah melalui penelitian dan percobaan yang mendalam, serta mengembangkan kemampuan untuk menangkal efek negatifnya bagi hidup dan lingkungan hidup manusia. Maka dalil para Pemohon yang pada pokoknya menyatakan bahwa ketentuan tersebut bertentangan dengan Pasal 28 ayat (1) UUD 1945 cukup beralasan, karena pembuatan hujan buatan dengan teknologi modifikasi cuaca kalau tidak hati-hati justru akan membahayakan hidup dan lingkungan hidup manusia, terlebih lagi praktik selama ini belum menunjukkan hasil yang signifikan, dan jika izin diberikan kepada perseorangan dan badan usaha swasta akan menimbulkan konflik di masyarakat. 8. Pasal 39 yang intinya berisi ketentuan bahwa pengembangan fungsi dan manfaat air laut yang berada di darat harus memperhatikan lingkungan hidup, dapat dilakukan kegiatan usaha oleh badan usaha dan perseorangan setelah mendapat izin dari Pemerintah/Pemerintah Daerah, dan akan diatur lebih lanjut dengan peraturan Pemerintah. Terhadap pasal ini dapat dikemukakan catatan bahwa meskipun perizinan memang diperlukan untuk menjaga kelestarian lingkungan hidup, tetapi Pemerintah harus tetap memberikan perlindungan kepada para petani garam rakyat tradisional dalam prioritas perizinan. 9. Pasal 40 ayat (4) yang berbunyi “Koperasi, badan usaha, dan masyarakat dapat berperan serta dalam penyelenggaraan pengembangan sistem 512 penyediaan air minum”. Penjelasannya berbunyi “Dalam hal di suatu wilayah tidak terdapat penyelenggaraan air minum yang dilakukan oleh Badan Usaha Milik Negara dan/atau Badan Usaha Milik Daerah, penyelenggaraan air minum di wilayah tersebut dilakukan oleh koperasi, badan usaha swasta, dan masyarakat”. Alasan pengabulannya ialah bahwa dalil para Pemohon yang menyatakan ketentuan Pasal 40 ayat (4) bertentangan dengan Pasal 33 UUD 1945, karena telah memperluas komersialisasi dan privatisisasi sumber daya air, khususnya dalam sistem penyediaan air minum dengan memberikan peranan kepada swasta. Hal itu terbukti dengan keluarnya PP No. 16 Tahun 2005 tentang Pengembangan Sistem Penyediaan Air Minum yang dalam Pasal 1 butir 9 menyatakan bahwa “Penyelenggara pengembangan SPAM yang selanjutnya disebut Penyelenggara adalah Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik Daerah, koperasi, badan usaha swasta, dan/atau kelompok masyarakat yang melakukan penyelenggaraan pengembangan sistem penyediaan air minum”. Padahal dalam Pasal 40 ayat (2) UU SDA sudah dinyatakan bahwa pengembangan SPAM adalah tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah, sehingga Pasal 40 ayat (3) UU SDA menyatakan bahwa penyelenggara SPAM adalah BUMN dan/atau BUMD. Peran serta koperasi, badan usaha swasta dan masyarakat dalam pengembangan SPAM bukanlah untuk menggantikan tanggung jawab Pemerintah/Pemerintah Daerah melalui BUMN/BUMD seperti bunyi Penjelasan Pasal 40 ayat (4). Dengan demikian, Pasal 40 ayat (4) memang merupakan swastanisasi terselubung seperti terlihat dalam PP No. 16 Tahun 2005 yang merupakan implementasi Pasal 40 UU SDA. 10. Pasal 41 ayat (5) yang intinya berkaitan dengan penyediaan air untuk kebutuhan air baku untuk pertanian yang dapat mengikut sertakan masyarakat, Penjelasan pasal tersebut memperkuat indikasi pemberian peranan swasta mengelola sistem irigasi di Indonesia. Demikian pula ketentuan Pasal 45 ayat (3) dan ayat (4) juncto Pasal 46 UU SDA yang 513 intinya memberi kemungkinan pemberian izin kepada swasta/perseorangan melakukan usaha sumber daya air permukaan. Hakim Konstitusi Maruarar Siahaan: Dalam menilai permohonan para Pemohon, terlebih dahulu perlu diuji dan dilihat dalil yang dikemukakan tentang arti air dalam kehidupan manusia. Tidak dapat dipungkiri bahwa air merupakan hal yang sangat mendasar dalam menopang kehidupan manusia. Bahkan dapat dikatakan manusia tidak dapat hidup tanpa air, sehingga dapat diterima bahwa air merupakan bagian dari hidup, dan bahkan kehidupan itu sendiri. Kebutuhan mendasar akan air dalam hidup manusia merupakan hal yang mutlak. Tanpa minyak maupun energi listrik manusia masih dapat hidup tetapi manusia tidak dapat hidup tanpa air. Oleh karenanya pengaturan air berbeda dengan sumber daya dan kekayaan alam lainnya, memerlukan penghayatan yang mendalam akan fakta tersebut. Oleh karena hak setiap orang untuk hidup dan mempertahankan hidup dan kehidupannya merupakan hak asasi yang dilindungi oleh konstitusi, hal mana tidak dapat dilakukannya tanpa air dalam jumlah minimal yang cukup, baik untuk kebutuhan pribadi maupun untuk irigasi pertanian, maka sesuai dengan tafsiran yang telah diterima secara internasional dalam dokumen PBB General Comment No. 15 Tahun 2000 yang menyatakan air sebagai hak azasi yang diakui, tafsiran demikian sangat bersesuaian dengan UUD 1945, khususnya pasal 28A dan pasal 28I ayat (1), yang menjadi norma dasar dalam sistem hirarki peraturan perundang-undang an di Indonesia yang mengatur air. Oleh karenanya dari fakta bahwa akses warganegara terhadap air dalam mempertahankan kehidupan yang sejahtera lahir dan batin, dapat ditarik satu norma dasar bahwa akses warganegara tersebut adalah merupakan hak yang bersifat asasi juga. Pemerintah Negara Republik Indonesia berkewajiban untuk melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, dan memajukan kesejahteraan umum, dan selain itu negara juga berkewajiban, di 514 samping melindungi, juga menghormati dan memenuhi hak asasi warganegara yang menyangkut akses terhadap air. Secara universal telah diterima bahwa negara bertanggungjawab untuk menghormati, melindungi, dan memenuhi Hak asasi manusia dari warganegaranya (respect, protect, and fulfill). Untuk menghormati, melindungi dan memenuhi hak asasi warganegara atas air, maka Pemerintah atas nama negara juga telah diberi perintah dalam Pasal 33 ayat (3) UUD 1945 untuk melaksanakan amanat "Bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat". Konsepsi "dikuasai oleh negara" sebagaimana termuat dalam Pasal 33 ayat (3) UUD l945 tersebut, telah ditafsirkan oleh Mahkamah konstitusi dalam perkara nomor 01-021-022/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU no.20 tahun 2002 dan 02/PUU-I/2003 mengenai pengujian UU Nomor 22 Tahun 2002 tentang Minyak dan Gas Bumi, tanggal 1 Desember Tahun 2004, yang merumuskan bahwa penguasaan negara tersebut adalah sesuatu yang lebih tinggi dari pemilikan. Dinyatakan bahwa: “….pengertian dikuasai oleh negara dalam Pasal 33 UUD 1945 mengandung pengertian yang lebih tinggi atau lebih luas daripada pemilikan dalam konsepsi hukum perdata. Konsepsi penguasaan oleh negara merupakan konsepsi hukum publik yang berkaitan dengan prinsip kedaulatan rakyat yang dianut dalam UUD 1945, baik dibidang politik (demokrasi politik) maupun ekonomi (demokrasi ekonomi). Dalam paham kedaulatan rakyat itu, rakyatlah yang diakui sebagai sumber, pemilik dan sekaligus pemegang kekuasaan tertinggi dalam kehidupan bernegara, sesuai dengan doktrin ” dari rakyat, oleh rakyat, dan untuk rakyat”. Dalam pengertian tersebut, tercakup