Pengujian Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 tentang Penempatan dan Perlindungan Tenaga Kerja Indonesia di Luar Negeri terhadap UUD 1945

PENDAPAT BERBEDA (DISSENTING OPINION) Terhadap putusan Mahkamah yang menolak permohonan para Pemohon tersebut di atas, empat Hakim Konstitusi mempunyai pendapat berbeda (dissenting opinion), yaitu Hakim Konstitusi H.M. Laica Marzuki, H. Abdul Mukthie Fadjar, Maruarar Siahaan, dan H. Harjono sebagai berikut. HAKIM KONSTITUSI H.M. LAICA MARZUKI Para Pemohon dalam perkara ini mempersoalkan persyaratan sekurang- kurangnya berusia 21 (dua puluh satu) tahun bagi calon TKI yang akan bekerja pada Pengguna perseorangan, sebagaimana ditetapkan dalam Pasal 35 huruf a UU PPTKI, yang oleh para Pemohon dipandang bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (2) dan Pasal 28D Ayat (2) UUD 1945; Pasal 35 huruf a UU PPTKI berbunyi, “Perekrutan calon TKI oleh pelaksana penempatan TKI swasta wajib dilakukan terhadap calon TKI yang telah memenuhi persyaratan: a. berusia sekurang-kurangnya 18 (delapan belas) tahun kecuali bagi calon TKI yang akan dipekerjakan pada Pengguna perseorangan sekurang-kurangnya 21 (dua puluh satu) tahun; b. .... c. .... d. ....” Para Pemohon menganggap hak konstitusional mereka dirugikan dengan berlakunya pasal a quo, tatkala mereka selaku calon TKI tidak dapat diberangkatkan ke luar negeri oleh pelaksana penempatan TKI swasta karena mereka belum ternyata berusia 21 tahun, sebagaimana disyaratkan pasal a quo; Para Pemohon dalam permohonan pengujian mereka terhadap pasal a quo sesungguhnya mempersoalkan hak konstitusional mereka in casu atas pekerjaan yang layak bagi kemanusiaan, dan hak untuk bekerja serta mendapat imbalan dalam perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja, sebagaimana dijamin konstitusi, berdasarkan Pasal 27 Ayat (2) dan Pasal 28D Ayat (2) UUD 1945; Pasal 27 Ayat (2) UUD 1945 berbunyi, “Tiap-tiap warga negara berhak atas pekerjaan dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan”. 63 Pasal 28D Ayat (2) UUD 1945 berbunyi, “Setiap orang berhak untuk bekerja serta mendapat imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja”; Menurut Ahli Prof. Dr. Aloysius Uwiyono,S.H, M.H. di persidangan, manusia pada dasarnya hidup di dunia harus bekerja. Kalau tidak maka dia tidak bisa memenuhi kebutuhan hidupnya. Oleh karena itu, hak bekerja merupakan hak fundamental, hak dasar bagi setiap manusia. Ahli berpendapat, persyaratan sekurang-kurangnya berusia 21 tahun bagi calon TKI yang akan bekerja pada Pengguna perseorangan, menurut Pasal 35 huruf a UU PPTKI, bertentangan dengan hak dasar manusia, dan bersifat diskriminatif, karena bertentangan dengan asas equality before the law; Pertama-tama, perlu kiranya mempertimbangkan alasan pembuat undang- undang (de wetgever) berkenaan dengan persyaratan sekurang-kurangnya berusia 21 tahun bagi calon TKI yang akan dipekerjakan pada Pengguna perseorangan; Penjelasan Pasal 35 huruf a UU PPTKI berbunyi: “Dalam prakteknya TKI yang bekerja pada Pengguna perseorangan selalu mempunyai hubungan personal yang intens dengan Pengguna, yang dapat mendorong TKI yang bersangkutan berada pada keadaan yang rentan dengan pelecehan seksual. Mengingat hal itu, maka pada pekerjaan tersebut diperlukan orang yang betul-betul matang dari aspek kepribadian dan emosi. Dengan demikian resiko terjadinya pelecehan seksual dapat diminimalisasi”. Apakah pasal a quo mengandung muatan diskriminasi, serta melanggar asas equality before the law? Konstitusi melarang diskriminasi, serta tidak memperkenankan adanya pelanggaran asas equality before the law. Pasal 27 Ayat (1) UUD 1945 berbunyi, “Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya”; Dalam pada itu, in casu article 6 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, yang telah diratifikasi dan disahkan oleh Pemerintah Indonesia, berdasarkan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2005 (LN.RI Tahun 2005 Nomor 118 dan TLN.RI Nomor 4557), menegaskan: 1. The States Parties to the present Covenant recognize the right to work, which includes the right of everyone to the opportunity to gain his living by work which 64 he freely chooses or accepts, and will take appropriate steps to safeguard this right; 2. The steps to be taken by State Party to the present Covenant to achieve the full realization of this right shall include technical and vocational guidance and training programmes, policies and techniques to achieve steady economic, social and cultural development and full and productive employment under conditions safeguarding fundamental political and economic freedoms to the individual; Pasal a quo memuat dua persyaratan usia bagi calon TKI yang akan dipekerjakan di Luar Negeri, yakni : a. berusia sekurang-kurangnya 18 (delapan belas) tahun bagi calon TKI yang akan dipekerjakan di perusahaan atau tempat kerja semacamnya; b. berusia sekurang-kurangnya 21 (dua puluh satu) tahun bagi calon TKI yang akan dipekerjakan pada Pengguna perseorangan; Sebagaimana dikemukakan pada Penjelasan pasal a quo, persyaratan sekurang-kurangnya berusia 21 (dua puluh satu) tahun bagi calon TKI yang akan dipekerjakan pada Pengguna perseorangan karena Pembuat Undang-Undang (de wetgever) mengkhawatirkan bahwa dalam praktiknya TKI yang bekerja pada Pengguna perseorangan selalu mempunyai hubungan personal yang intens dengan Pengguna, yang dapat mendorong TKI yang bersangkutan berada pada keadaan yang rentan dengan pelecehan seksual. Menurut Pembuat Undang-Undang, pada pekerjaan di tempat Pengguna perseorangan diperlukan orang yang betul-betul matang dari aspek kepribadian dan emosi, agar resiko terjadinya pelecehan seksual dapat diminimalisasi; Alasan pertimbangan (ratio legis) Pembuat Undang-Undang dimaksud mengandung unreasonable distinction terhadap kedua kelompok calon TKI. Bagaimana menjamin bahwa terhadap TKI wanita yang berusia 21 (dua puluh satu) tahun tidak bakal terjadi kasus pelecehan seksual bagi dirinya di tempat Pengguna perseorangan, dimana TKI wanita bekerja. Kasus sedemikian bahkan dapat terjadi bagi TKI wanita yang telah berusia 33 tahun, yang menurut Penjelasan pasal a quo telah memiliki kematangan kepribadian dan emosi. Sebaliknya, bagaimana menjamin bahwa tidak bakal terjadi kasus-kasus pelecehan seksual bagi TKI-TKI wanita yang bekerja di perusahaan; 65 Perbedaan perlakuan yang unreasonable terhadap persyaratan usia bagi kedua kelompok calon TKI dimaksud tidak ternyata merupakan upaya perlindungan bagi calon TKI yang akan bekerja di tempat Pengguna perseorangan, tetapi merupakan pembatasan belaka bagi suatu kelompok calon TKI tertentu yang tidak ternyata dapat bekerja di tempat Pengguna perseorangan karena belum berusia 21 (dua puluh satu) tahun, sedangkan kelompok calon TKI lainnya dapat bekerja di perusahaan atau tempat semacamnya, dengan persyaratan sekurang-kurangnya berusia 18 (delapan belas) tahun. Terjadi perlakuan yang unreasonable terhadap dua kelompok TKI berkenaan dengan persyaratan usia yang berbeda, yakni 18 tahun dan 21 tahun; Discrimination happens when someone is treated worse (less favourable in legal terms) than another person in the some situation (Community Legal Service, London, June 2001). Pengertian anak, menurut Pasal 1 angka 26 UU Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan, adalah setiap orang yang berumur di bawah 18 (delapan belas ) tahun; Anak, menurut Pasal 1 angka 1 UU Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak, adalah seorang yang belum berusia 18 (delapan belas) tahun, termasuk anak yang masih dalam kandungan. Menurut Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2000 tentang Pengesahan Konvensi ILO mengenai Bentuk-Bentuk Pekerjaan Terburuk Untuk Anak, anak-anak di bawah 18 tahun tidak boleh digunakan sebagai pekerja; Menurut Ahli Prof. Dr. A. Uwiyono, SH, MH, dengan diberlakukannya Konvensi ILO Nomor 138, yang diratifikasi oleh Pemerintah Indonesia berdasarkan Undang-Undang Nomor 20 Tahun 1999, batasan usia anak untuk bekerja adalah 15 (lima belas) tahun. Ahli Uwiyono memahami bahwa ILO sendiri menyadari, pembatasan usia adalah diskriminasi; Berdasarkan uraian pertimbangan di atas, Pasal 35 huruf a UU PPTKI yang dimohonkan pengujian oleh para Pemohon beralasan guna dikabulkan karena bertentangan dengan Pasal 27 Ayat (2) dan Pasal 28D Ayat (2) UUD 1945, yakni memuat pembatasan usia, yang tidak memungkinkan para Pemohon mendapatkan pekerjaan yang layak bagi kemanusiaan, dan hak untuk bekerja serta mendapatkan imbalan dan perlakuan yang adil dan layak dalam hubungan kerja secara bebas menurut pilihan, bagi para Pemohon (‘ on grounds of age discrimination ’) . 66 HAKIM KONSTITUSI H. ABDUL MUKTHIE FADJAR Permohonan para Pemohon mengenai pengujian Pasal 35 huruf a Undang- Undang Nomor 39 Tahun 2004 Tentang Penempatan dan Perlindungan Tenaga Kerja Indonesia di Luar Negeri (selanjutnya disingkat UU PPTKI) terhadap UUD 1945, sepanjang mengenai frasa “... kecuali bagi calon TKI yang akan dipekerjakan pada Pengguna perseorangan sekurang-kurangnya berusia 21 (dua puluh satu) tahun”, seharusnya dikabulkan, dengan argumentasi sebagai berikut : 1. Penjelasan Pasal 35 huruf a UU PPTKI yang berbunyi “Dalam prakteknya TKI yang bekerja pada Pengguna perseorangan selalu mempunyai hubungan personal yang intens dengan Pengguna, yang dapat mendorong TKI yang bersangkutan berada pada keadaan yang rentan dengan pelecehan seksual. Mengingat hal itu, maka pada pekerjaan tersebut diperlukan orang yang betul- betul matang dari aspek kepribadian dan emosi. Dengan demikian resiko terjadinya pelecehan seksual dapat diminimalisasi.” Alasan yang tercantum dalam Penjelasan tersebut dan juga dipakai oleh Pemerintah dalam keterangannya di persidangan menurut pendapat saya tidak mempunyai dasar- dasar konstitusional yang kuat, baik secara filosofis, secara sosiologis, maupun secara yuridis, karena : a. Secara filosofis, tidak cukup alasan untuk membedakan TKI usia 18 tahun dengan TKI usia 21 tahun dari kemungkinan mengalami pelecehan seksual dan dari sudut kematangan emosional. Selain itu, secara filosofis pula, justru pemerintah/negara harus membuka berbagai kemungkinan bagi warga negaranya untuk bekerja, termasuk bekerja di Luar Negeri apabila pekerjaan di dalam negeri sulit diperoleh. Bukankah hak setiap warga negara dan setiap orang untuk bekerja telah dijamin dalam Konstitusi kita, yakni Pasal 27 Ayat (2) “Tiap-tiap warga negara berhak atas pekerjaan dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan”; juga Pasal 28D Ayat (2) “Setiap orang berhak untuk bekerja ...” Bekerja terkait dengan hak untuk hidup dan mempertahankan kehidupan (Pasal 28A UUD 1945), sehingga hak untuk bekerja merupakan hak asasi manusia, sebagaimana ketentuan Pasal 23 Ayat (1) Deklarasi Universal Hak Asasi Manusia (The Universal Declaration of Human Rights) 1948 “Setiap orang berhak atas pekerjaan, berhak dengan bebas memilih pekerjaan, berhak atas syarat-syarat perburuhan yang adil serta hak dan perlindungan atas pengangguran” (Everyone has the right to work, to free 67 choice of employment, to just and favourable conditions of work and to protection against unemployment). Hal ini ditegaskan lagi dalam Pasal 6 ayat (1) International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights yang telah diratifikasi oleh Indonesia lewat Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2005. Justru karena hak atas pekerjaan ini termasuk HAM di bidang ekonomi, sosial, dan budaya, maka Pemerintah/Negara tidak sekedar hanya menghormati (to respect) dan melindungi (to protect), malahan harus memenuhinya (to fulfil); b. Secara sosiologis, realitas menunjukkan bahwa terjadinya pelecehan seksual terhadap TKI di Luar Negeri relatif prosentasenya sangat kecil dan tidak terjadi pada usia 18 tahun, tetapi justru pada usia di atasnya. Realitas juga menunjukkan bahwa negara/pemerintah tidak/belum mampu menyediakan lapangan kerja bagi warga negaranya; c. Secara yuridis, dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan telah menentukan hal-hal sebagai berikut: (i) Setiap tenaga kerja memiliki kesempatan dan perlakuan yang sama untuk memperoleh pekerjaan tanpa adanya diskriminasi (Pasal 5); (ii) perusahaan dilarang untuk mempekerjakan anak-anak, kecuali kalau mereka sudah berusia 13 sampai 15 tahun (Pasal 68); (iii) Pasal 76 mengatur bahwa perempuan berusia di bawah 18 tahun tidak diijinkan untuk bekerja antara jam 23.00 – 07.00. Kemudian dalam Konvensi ILO 1973 Nomor 138 (Minimum Age Convention) ditentukan bahwa usia minimum untuk bekerja tidak boleh kurang dari usia wajib belajar (schooling), yakni tak boleh kurang dari 15 tahun [Pasal 2 Ayat (3)] dan dalam Pasal 3 Ayat (1) ditentukan bahwa “The minimum age for admission to any type of employment or work which by its nature or the circumstances in which it is carried out is likely jeopardise the health, safety or morals of young persons shall not be less than 18 years.” Selain itu, usia 18 tahun menurut Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 Tentang Perlindungan Anak tidak dikategorikan sebagai anak (vide Pasal 1 Angka 1); 2. Meskipun ketentuan Pasal 35 huruf a Undang-Undang a quo ditujukan kepada kepada pelaksana penempatan calon TKI swasta dengan ancaman pidana apabila dilanggar [Pasal 103 Ayat (1) huruf c], tetapi berimplikasi luas bagi pencari kerja (TKI) yang berusia di bawah 21 tahun, yaitu berupa hambatan bagi mereka untuk bekerja pada Pengguna perseorangan (misal sebagai pembantu rumah tangga atau sopir) di luar negeri. Padahal, kondisi kualitas sumber daya 68 manusia (SDM) TKI mayoritas memang masih dalam kapasitas sebagai pembantu rumah tangga. Apakah mereka akan dibiarkan sebagai pengangguran di dalam negeri? 3. Ketentuan Pasal 35 huruf a Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004 tentang PPTKI-LN yang mensyaratkan usia 21 tahun bagi TKI untuk bekerja pada Pengguna perseorangan di luar negeri, telah menciderai hak asasi manusia, yakni hak untuk bekerja dan hak atas perlindungan dari pengangguran, yang berarti telah menciderai Konstitusi. Sehingga sudah sepantasnya apabila ketentuan tersebut dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. HAKIM KONSTITUSI MARUARAR SIAHAAN Larangan yang terdapat dalam Pasal 35 huruf a Undang-Undang Nomor 39 Tahun 2004, meskipun ditujukan terhadap Perusahaan Penempatan Tenaga Kerja Indonesia (PPTKI), yang menyangkut syarat-syarat rekruitmen, khususnya batas usia ”...sekurang-kurangnya 21 (dua puluh satu) tahun apabila akan dipekerjakan pada Pengguna perseorangan”, memiliki implikasi langsung terhadap para pencari kerja yang belum mencapai usia 21 tahun; Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan, yang merupakan pedoman dalam menyusun kebijakan dan strategi pembangunan Ketenagakerjaan di Indonesia, didasarkan pada Pancasila dan UUD 1945. Undang- undang tersebut telah menetapkan bahwa setiap tenaga kerja memiliki kesempatan yang sama tanp