Pengujian Kitab Undang-Undang Hukum Pidana terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945

PENDAPAT BERBEDA (DISSENTING OPINIONS) Terhadap putusan Mahkamah yang mengabulkan permohonan para Pemohon tersebut di atas, empat orang Hakim Konstitusi mempunyai pendapat berbeda (dissenting opinions), yaitu: Hakim Konstitusi I Dewa Gede Palguna, Soedarsono, H.A.S. Natabaya, dan H. Achmad Roestandi. 64 Pendapat Hakim Konstitusi I Dewa Gede Palguna dan Soedarsono Bahwa ketentuan undang-undang yang dimohonkan pengujian konstitusional oleh kedua permohonan a quo, yaitu Pasal 134, Pasal 136.bis, dan Pasal 137 KUHP, adalah masing-masing berbunyi sebagai berikut: - Pasal 134 KUHP: Penghinaan dengan sengaja terhadap Presiden atau Wakil Presiden diancam dengan pidana penjara paling lama enam tahun, atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah; - Pasal 136.bis KUHP: Pengertian penghinaan dimaksud dalam pasal 134 mencakup juga perumusan perbuatan dalam pasal 315, jika hal itu dilakukan di luar kehadiran yang dihina, baik dengan tingkah laku di muka umum, maupun tidak di muka umum dengan lisan atau tulisan, namun di hadapan lebih dari empat orang, atau di hadapan orang ketiga, bertentangan dengan kehendaknya dan oleh karena itu merasa tersinggung; - Pasal 137 KUHP: (1) Barang siapa menyiarkan, mempertunjukkan, atau menempelkan di muka umum tulisan atau lukisan yang berisi penghinaan terhadap Presiden atau Wakil Presiden, dengan maksud supaya isi penghinaan diketahui atau lebih diketahui oleh umum, diancam dengan pidana penjara paling lama satu tahun empat bulan atau pidana denda paling banyak empat ribu lima ratus rupiah; (2) Jika yang bersalah melakukan kejahatan pada waktu menjalankan pencahariannya, dan pada saat itu belum lewat dua tahun sejak adanya pemidanaan yang menjadi tetap karena kejahatan itu juga, maka terhadapnya dilarang menjalankan pencaharian tersebut. Bahwa oleh karena ketentuan undang-undang yang dimohonkan pengujian konstitusional oleh kedua Pemohon adalah ketentuan-ketentuan yang mengatur tentang penghinaan terhadap Presiden dan Wakil Presiden, yang diatur dalam Bab II KUHP tentang Kejahatan Terhadap Martabat Presiden dan Wakil Presiden, maka yang menjadi pertanyaan adalah: apakah norma undang-undang yang 65 mengatur secara khusus ketentuan tentang penghinaan terhadap Presiden (dan/atau Wakil Presiden) bertentangan dengan UUD 1945? Terhadap pertanyaan tersebut, terlebih dahulu, akan diberikan pertimbangan- pertimbangan sebagai berikut: o Adalah ketentuan yang berlaku universal, dalam tradisi hukum apa pun, bahwa penghinaan merupakan tindak pidana, meskipun substansinya berbeda-beda menurut ruang dan waktu, sehingga apa yang di suatu tempat dan pada suatu waktu tertentu dianggap sebagai penghinaan, belum tentu di tempat lain dan pada waktu yang berbeda juga merupakan penghinaan. Dengan demikian, penghinaan – terhadap siapa pun hal itu ditujukan dan dalam hukum pidana negara mana pun – adalah perbuatan yang dapat dipidana; o Benar bahwa, sebagaimana diterangkan oleh Ahli Prof. Dr. Mardjono Reksodiputro yang mengutip pendapat Cleiren bahwa, menurut sejarahnya, ketentuan dalam Pasal 134 KUHP adalah dimaksudkan untuk melindungi martabat Raja dan oleh karena itu tidak dirumuskan sebagai delik aduan melainkan sebagai delik biasa. Alasannya, karena “... martabat Raja tidak membenarkan pribadi Raja bertindak sebagai pengadu (aanklager)” dan bahwa “...pribadi Raja begitu dekat terkait (verweren) dengan kepentingan negara (staatsbelang), sehingga martabat raja memerlukan perlindungan khusus”. Menurut Ahli Prof. Mardjono Reksodiputro, inilah alasan adanya bab dan pasal khusus untuk penghinaan terhadap Raja (vide Risalah Sidang Perkara No. 013/PUU-IV/2006, tanggal 10 Oktober 2006). Hal ini juga dibenarkan oleh Ahli Prof. Dr. Andi Hamzah. Karena alasan sejarahnya yang demikian itu pula, antara lain, Ahli Prof. Dr. J.E. Sahetapy, SH, MA tidak sependapat kalau ketentuan-ketentuan yang dimohonkan pengujian dalam Permohonan a quo tetap diberlakukan pada saat ini (vide Risalah Sidang Perkara 013/PUU- IV/2006 dan Perkara 022/PUU-IV/2006, tanggal 14 November 2006). Dengan demikian, yang menjadi pertanyaan selanjutnya ialah, dengan mempertimbangkan alasan bahwa, menurut sejarahnya, KUHP yang berlaku saat ini adalah berasal Wetboek van Strafrecht yang merupakan peninggalan pemerintah kolonial Belanda di mana ketentuan tentang penghinaan terhadap lembaga Presiden (dan Wakil Presiden), menurut sejarah penyusunannya, adalah bertolak dari maksud untuk melindungi martabat Raja, apakah 66 ketentuan demikian masih tetap relevan diterapkan juga terhadap Presiden (dan Wakil Presiden) saat ini? Dalam hal ini kami berpendapat bahwa hal itu masih tetap relevan, dengan alasan-alasan sebagai berikut: - Dari perspektif hukum tata negara, jika dalam sebuah negara yang berbentuk Monarki Konstitusional, martabat negara dianggap melekat dalam diri Raja/Ratu, maka dalam sebuah negara yang berbentuk Republik dengan sistem Presidensial seperti Indonesia, martabat negara adalah melekat dalam diri Presiden, karena Presiden – di samping sebagai Kepala Pemerintahan – adalah Kepala Negara. Oleh karena itulah kepada Presiden, dalam kedudukannya sebagai kepala negara, diberikan hak-hak istimewa yang dalam hukum tata negara lazim disebut sebagai “hak prerogatif” – yang menurut sejarahnya adalah “hak sisa” yang masih tetap diberikan kepada Mahkota (Crown), bisa Raja atau Ratu, sebagaimana dapat diketahui dari sejarah ketatanegaraan tentang perubahan dari Monarki Absolut ke Monarki Konstitusional. Dengan demikian, jika konstruksi hukum tentang penghinaan terhadap Presiden (dan Wakil Presiden) ditolak dengan alasan bahwa karena, menurut sejarahnya, hal itu dimaksudkan untuk melindungi martabat Raja/Ratu, maka penerimaan (adoption) hak-hak prerogatif ke dalam lembaga kepresidenan juga tidak dapat diterima, karena hal itu pun, menurut sejarahnya, berasal dari hak- hak Raja/Ratu sebagai kepala negara; - Dari perspektif lain, dalam hal ini dari perpektif hukum internasional, kemelekatan martabat negara dalam diri Presiden tampak dari sejumlah ketentuan dalam berbagai cabang hukum internasional, antara lain: (1) dalam bidang hukum perjanjian internasional, di mana terdapat ketentuan bahwa Presiden dibebaskan dari keharusan untuk menunjukkan credentials (surat-surat kepercayaan) ketika hendak menghadiri perundingan dalam rangka pembuatan suatu perjanjian internasional karena pribadi negaranya dikonstruksikan melekat dalam diri Presiden; (2) masih dalam bidang hukum perjanjian internasional, dalam hal ini perjanjian ekstradisi. Dalam bidang ekstradisi dikenal adanya prinsip “tidak ada ekstradisi bagi pelaku kejahatan politik” (non-extradition of political criminals). Namun, apabila suatu kejahatan ditujukan terhadap Presiden dan/atau anggota keluarganya maka prinsip tersebut dikecualikan melalui sebuah klausula yang dinamakan 67 Klausula Atentat (Attentate Clause), meskipun lazimnya dibatasi sepanjang kejahatan itu menyangkut pembunuhan atau percobaan pembunuhan terhadap presiden dan/atau anggota keluarganya. Artinya, terhadap kejahatan demikian, oleh hukum internasional tidak akan dinilai sebagai kejahatan politik, sehingga pelakunya dapat diekstradisikan; (3) dalam bidang hukum diplomatik, apabila seorang Presiden melakukan kunjungan resmi ke suatu negara asing maka kepadanya akan diberikan kekebalan- kekebalan dan keistimewaan-keistimewaan diplomatik (diplomatic immunities and privileges), tetapi sudah merupakan praktik yang lazim bahwa ketika seorang Presiden melakukan kunjungan ke suatu negara asing secara incognito pun, kekebalan dan keistimewaan demikian secara implisit tetap dianggap ada. Hal ini juga didasari oleh gagasan bahwa dalam diri presiden melekat kepribadian negaranya; (4) dalam bidang hukum internasional tentang pengakuan, kunjungan resmi seorang presiden ke suatu negara yang sedang dalam proses mencari pengakuan internasional dalam praktik dianggap sebagai pemberian pengakuan diam-diam (implied recognition) terhadap negara itu. Ini pun didasari oleh pikiran tentang lekatnya kepribadian negara dalam diri presiden negara itu; o Ruh dari seluruh ketentuan UUD 1945 sebagai satu kesatuan sistem adalah semangat untuk mewujudkan Indonesia sebagai negara hukum yang demokratis dan negara demokrasi yang berdasar atas hukum. Negara hukum dan demokrasi menghormati, melindungi, dan menjamin pemenuhan kebebasan atau kemerdekaan untuk menyampaikan pendapat – di dalamnya termasuk kemerdekaan untuk menyampaikan kritik terhadap Presiden. Tetapi, negara hukum dan demokrasi tidak melindungi pelaku penghinaan, terhadap siapa pun hal itu ditujukan. Pelaku penghinaan tidak dapat berlindung di balik kemerdekaan menyampaikan pendapat. Konstitusi menghormati, melindungi, dan menjamin setiap orang yang bermaksud menyampaikan pendapatnya, tetapi tidak untuk pelaku penghinaan. o Benar bahwa terdapat potensi atau kemungkinan terjadinya pelanggaran terhadap hak-hak konstitusional, khususnya yang diatur dalam Pasal 28 dan Pasal 28E Ayat (2) dan (3) UUD 1945, yakni dalam hal terdapat keadaan di mana seseorang yang menyampaikan kritik terhadap Presiden, oleh penyidik atau penuntut umum dinilai sebagai penghinaan terhadap Presiden. Namun, 68 andaikata pun keadaan demikian terjadi, hal itu bukanlah merupakan persoalan konstitusionalitas norma melainkan persoalan penerapan norma. Suatu norma yang konstitusional tatkala diterapkan di dalam praktik oleh aparat penegak hukum memang terdapat kemungkinan melanggar hak-hak konstitusional seseorang, antara lain karena keliru dalam menafsirkannya. Namun, kekeliruan dalam penafsiran dan penerapan norma sama sekali berbeda dengan inkonstitusionalitas norma. Untuk mengatasi persoalan demikan itulah mahkamah konstitusi di negara lain, di samping diberi kewenangan untuk mengadili perkara pengujian undang-undang (judicial review atau constitutional review), juga diberi kewenangan untuk mengadili perkara-perkara constitutional question dan contitutional complaint. Constitutional question terjadi apabila seorang hakim (di luar hakim konstitusi) meragukan konstitusionalitas suatu norma hukum yang hendak diterapkan dalam suatu kasus kongkret, sehingga sebelum memutus kasus dimaksud hakim yang bersangkutan mengajukan permohonan (pertanyaan) terlebih dahulu ke mahkamah konstitusi perihal konstitusionalitas norma hukum tadi; Sedangkan constitutional complaint terjadi tatkala seorang warga negara mengadu ke mahkamah konstitusi bahwa tindakan atau kelalaian suatu pejabat negara atau pejabat publik (state official, public official) telah melanggar hak konstitusionalnya sementara segala upaya hukum biasa yang tersedia sudah tidak ada lagi (exhausted). Kedua kewenangan tersebut, constitutional question dan constitutional complaint, tidak dimiliki oleh Mahkamah ini – setidak-tidaknya sampai dengan saat ini. o Bahwa dengan segenap uraian di atas, maka persoalan yang relevan untuk ditelaah lebih jauh sesungguhnya bukanlah terletak pada soal konstitusional tidaknya ketentuan yang mengatur tentang penghinaan terhadap Presiden (dan Wakil Presiden) melainkan pada hal-hal yang lebih merupakan persoalan politik hukum atau hukum yang dicita-citakan (dalam arti ius constituendum atau de lege ferenda), dalam hal ini politik hukum dalam bidang hukum pidana, yaitu: - Apakah dalam rancangan KUHP yang baru ketentuan tentang penghinaan terhadap Presiden (dan Wakil Presiden) masih relevan untuk diatur dalam 69 bab khusus atau tersendiri; apakah tidak cukup, misalnya, dengan pasal tersendiri pada bagian yang mengatur tentang penghinaan; - Apakah masih relevan untuk mengkualifikasikan penghinaan terhadap Presiden bukan sebagai delik aduan, apakah tidak cukup, misalnya, tata cara pengaduannya yang dibuatkan ketentuan khusus (umpamanya dengan cara menentukan bahwa yang mengadukan tidak mesti Presiden atau Wakil Presiden sendiri), tanpa menghilangkan sifat aduan dari delik penghinaan terhadap Presiden itu; - Apakah masih relevan ancaman pidana yang dapat dijatuhkan kepada seorang yang melakukan penghinaan terhadap Presiden atau Wakil Presiden demikian tingginya (enam tahun) seperti yang berlaku pada saat ini. o Bahwa, berdasarkan seluruh pertimbangan di atas, telah ternyata bahwa tidak terdapat cukup alasan untuk menyatakan ketentuan-ketentuan yang dimohonkan pengujian dalam permohonan a quo sebagai ketentuan-ketentuan yang bertentangan dengan UUD 1945, sehingga permohonan ini seharusnya dinyatakan ditolak. Pendapat Hakim Konstitusi H.A.S. Natabaya dan H. Achmad Roestandi Pemohon I (Dr. Eggy Sudjana, S.H.,M.Si) dalam permohonannya menyatakan bahwa Pasal 134 dan 136 bis Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) tentang Penghinaan terhadap Presiden Republik Indonesia atau Wakil Presiden Republik Indonesia bertentangan dengan Pasal 28F UUD 1945. Sedangkan Pemohon II, Pendapotan Lubis, dalam permohonannya menyatakan bahwa selain Pasal 134, 136 bis juga Pasal 137 KUHP bertentangan dengan Pasal 27 ayat (1), Pasal 28 ayat (3) dan Pasal 28J UUD 1945; Untuk menjawab kedua permohonan para Pemohon di atas lebih dahulu perlu dibahas tiga persoalan di bawah ini: A. Bagaimana kedudukan Presiden menurut UUD 1945; B. Bagaimana status Presiden sebagai subjek hukum menurut Hukum Tata Negara Positif (het Stellig Staatsrecht); C. Bagaimana keberadaan Pasal 134, Pasal 136 bis dan Pasal 137 KUHP dihubungkan dengan Pasal I Aturan Peralihan UUD 1945; 70 A. Lembaga Presiden menurut UUD 1945 dapat dilihat dari empat macam fungsinya yaitu Presiden sebagai Kepala Negara (Head of State), Presiden sebagai Kepala Pemerintahan (Chief Executive), Presiden sebagai Panglima Tertinggi Angkatan Darat, Angkatan Laut dan Angkatan Udara (Commander in Chief of the Army, Navy and Air Force), dan Presiden sebagai Kepala Diplomat (Chief Diplomat). Sebagai Commander in Chief Presiden adalah Panglima Tertinggi baik di masa damai maupun di masa perang. Inilah yang menunjukkan kepada kita bahwa terdapat supremasi sipil atas militer menurut konstitusi. Sedangkan selaku Chief Diplomat, Presiden merupakan organ tunggal dari Bangsa Indonesia dalam rangka melakukan hubungan luar negeri dan sekaligus merupakan wakil tunggal dari negara dengan negara asing. Hal ini seperti dikatakan Oppenheim : 1. The Head of State, as chief organ and representative in the totality of its international relations, acts for his State in its international intercourse, with the consequence that all his legally relevant international acts are considered to be acts of his State (International Law A Treatise Vol I-Peace (1966) hal 757); Sehingga segala kehormatan (honours) dan hak istimewa (priveleges) yang diberikan oleh negara asing disebabkan karena kedudukannya sebagai Kepala Negara (Head of State) yang didapat dari fakta bahwa mart